Questa era costituita dall’art. 6, comma 2 bis del decreto legislativo n. 142/2015, nella parte in cui prevede che, qualora nei confronti dello straniero già trattenuto in un Cpr (Centro per il rimpatrio) in vista della sua espulsione dal territorio dello Stato sia stato disposto il trattenimento ad altro titolo, sostitutivo del primo, costituito dalla ritenuta pretestuosità della domanda di protezione internazionale da lui avanzata, e il relativo provvedimento non sia stato convalidato dal giudice, lo straniero non venga rilasciato ma resti trattenuto fino alla decisione sulla convalida dell’ulteriore provvedimento di trattenimento che, entro 48 ore dalla comunicazione della mancata convalida del precedente, il questore può adottare per taluna delle diverse ragioni previste dal comma 2 dello stesso, citato art. 6 del decreto legislativo n. 142/2015, tra le quali (come nel caso di specie) figura quella costituita dalla ritenuta pericolosità del soggetto desunta da precedenti condanne, anche non definitive. L’incostituzionalità di tale previsione - secondo la Cassazione, dalla quale era stata sollevata la relativa questione - derivava essenzialmente dal fatto che essa comportava il superamento del limite delle 96 ore complessive entro il quale, ai sensi dell’art. 13, secondo comma, della Costituzione, deve intervenire la convalida di qualsiasi provvedimento restrittivo della libertà personale adottato dall’autorità di pubblica sicurezza.
La Corte costituzionale non ha esaminato nel merito la suddetta questione, ma si è limitata a dichiararne l’inammissibilità per difetto di rilevanza ai fini della decisione che la Cassazione avrebbe dovuto adottare sul ricorso che, avverso la convalida del secondo provvedimento di trattenimento, era stato proposto dall’interessato; decisione il cui oggetto doveva essere soltanto la legittimità o meno di detta convalida e non anche l’avvenuto protrarsi del trattenimento fino al momento in cui essa era stata adottata. Nella parte finale della stessa sentenza, però («in cauda venenum») la Corte costituzionale ha chiaramente fatto capire che la medesima questione, se sollevata in un procedimento avente ad oggetto proprio la legittimità del protrarsi del trattenimento dopo la mancata convalida del primo provvedimento (quale proponibile, ad esempio, mediante un ricorso d’urgenza in sede civile) avrebbe buone probabilità di essere accolta. Di qui il suggerimento, da parte della stessa Corte, di un sollecito intervento del legislatore perché, pur perseguendo la legittima finalità di impedire un uso strumentale delle procedure in materia di protezione internazionale, venga assicurato il pieno rispetto delle esigenze di tutela della libertà personale a garanzia delle quali è posto l’articolo 13 della Costituzione.
Ad avviso di chi scrive il suggerimento meriterebbe, in questo caso, di essere accolto giacché, in effetti, la norma sospettata di incostituzionalità (introdotta nell’originario testo del decreto legislativo n. 142/2015 con un provvedimento di modifica emanato nello scorso anno), appare difficilmente conciliabile con il tassativo disposto dell’articolo 13, secondo comma, della Costituzione.
Il contrasto potrebbe, tuttavia, essere facilmente eliminato prevedendo, ad esempio, che, nel caso in cui già in partenza ricorrano tanto una o più delle condizioni indicate nell’articolo 6, comma 2, del decreto legislativo n. 142/2015, quanto l’ulteriore condizione, indicata nel successivo comma 3 e costituita dalla ritenuta pretestuosità della richiesta di protezione internazionale, il trattenimento del richiedente venga disposto con unico provvedimento, motivato con riferimento ad entrambe le condizioni e soggetto, quindi, ad un’unica procedura di convalida.
L’ occasione potrebbe essere, tuttavia, propizia per chiedersi se, più in generale, sia davvero imprescindibile modellare, come ora avviene, l’intera disciplina dei trattenimenti previsti, a vario titolo, dalle norme sull’immigrazione, secondo lo schema dettato dall’articolo 13 della Costituzione, nonostante che ciò non sia richiesto dalle direttive dettate dall’Unione europea. Tanto l’articolo 9 dell’ancora vigente direttiva n. 33/2013 quanto l’articolo 11 di quella n. 1346/2024, applicabile a partire dal 12 giugno 2026, prevedono, infatti, espressamente, che, ai fini del controllo giurisdizionale sui provvedimenti che dispongono il trattenimento di stranieri in apposite strutture, in attesa della definizione della loro posizione, possano prevedersi, in alternativa a procedure d’ufficio - quali sono, in Italia, quelle di convalida modellate sull’articolo 13 della Costituzione - procedure da attivarsi solo su richiesta dell’interessato e da definirsi entro determinati, ristretti termini. Procedure, quelle ora dette, che, peraltro, sarebbero perfettamente in linea anche con l’articolo 6 della Cedu (Convenzione europea sui diritti dell’uomo) recepita in Italia con la legge n. 848/1955, in base al quale solo chi sia stato arrestato per essere messo a disposizione di un’autorità giudiziaria dev’essere «al più presto» condotto davanti a quest’ultima per l’esame della sua posizione mentre in ogni altro caso di privazione della libertà personale, ivi compreso quello dell’arresto o della detenzione di uno straniero nei cui confronti sia in corso un procedimento di espulsione (lett. F), è solo previsto «il diritto di presentare un ricorso davanti ad un tribunale».
Non sembra potersi dubitare che prevedere la sola possibilità di un tale ricorso da parte dell’interessato in luogo della procedura obbligatoria di convalida, da attivarsi d’ufficio e da concludersi entro ristrettissimi limiti temporali, a pena di caducazione dei provvedimenti di trattenimento, gioverebbe non poco alla efficacia del sistema di controllo dell’immigrazione irregolare. Né sembra potersi dire che in tal modo si creerebbe inevitabilmente un contrasto con l’articolo 13 della Costituzione. Va infatti osservato, a quest’ultimo riguardo, che l’articolo 117 della Costituzione pone sullo stesso piano, nel fissare gli obblighi cui deve attenersi il legislatore ordinario, il rispetto della Costituzione e quello «dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali». Ne deriva che una norma ordinaria che si attenga a quanto previsto dalle direttive europee e dalla Cedu non potrebbe mai essere ritenuta contraria alla Costituzione salvo il caso (stando alla teoria dei cosiddetti «controlimiti» elaborata proprio dalla Corte costituzionale) in cui cozzi manifestamente con taluno dei principi costituzionali da considerarsi come fondamentali e inderogabili. E non sembra che tra essi possano comprendersi le modalità ed i termini stabiliti dall’articolo 13 della Costituzione ai fini del controllo giudiziario sui provvedimenti limitativi della libertà personale adottati dall’autorità di pubblica sicurezza, quando quel controllo, in determinate materie disciplinate da fonti comunitarie o convenzionali, sia, comunque, adeguatamente assicurato ad eventuale iniziativa dell’interessato.
