Da Eluana alla maternità surrogata la magistratura vuole dettare legge

Non è necessario risalire al tragico caso di Eluana Englaro per ricordare quante volte i giudici italiani si sono sostituiti al legislatore, spesso con motivazioni ideologiche e politiche. Allora governava Silvio Berlusconi; Beppino Englaro, padre e tutore della ragazza ridotta in stato vegetativo per le lesioni cerebrali irreversibili riportate a seguito di un incidente stradale, fece una lunga battaglia giudiziaria per sospendere i trattamenti alla figlia. Dopo numerosi rigetti, il procedimento arrivò in Cassazione che, dopo una prima sentenza in cui dichiarava inammissibile il ricorso per un vizio di forma, il 16 ottobre 2007 ammise che i trattamenti di idratazione e alimentazione artificiali potessero eventualmente essere interrotti. L’opinione pubblica si schierò: da una parte sinistra e radicali, dall’altra il governo, il caso Englaro fu seguito anche dalla stampa internazionale. Camera e Senato votarono la promozione di un conflitto d’attribuzione contro la Cassazione, ritenendo che la sentenza costituisse «un atto sostanzialmente legislativo», ma l’impugnazione fu respinta dalla Corte, che sostenne che l’atto non costituiva una menomazione del potere legislativo, «che può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia». Il governo Berlusconi, a dire il vero, tentò di farlo, ma il 7 febbraio 2009 il decreto fu bloccato per incostituzionalità dall’allora capo dello Stato, Giorgio Napolitano.

Il caso Englaro ha aperto le porte all’approvazione otto anni dopo, da parte del governo guidato da Paolo Gentiloni, della legge sul testamento biologico. Legge superata dall’iniziativa dell’ex eurodeputato radicale Marco Cappato – che ha fatto della legalizzazione dell’eutanasia il centro della sua attività politica – di accompagnare Fabiano Antoniani (Dj Fabo), rimasto tetraplegico dopo un incidente stradale, a raggiungere la Svizzera per ottenere il suicidio assistito. Due anni dopo l’apertura, l’8 novembre 2017, del processo a Cappato per istigazione al suicidio (reato sancito dall’articolo 580 del Codice penale), il 25 settembre 2019 la Consulta – con la cosiddetta «sentenza Cappato» – ha dichiarato che, in alcuni casi, l’aiuto al suicidio non può essere punito: un altro caso in cui le toghe si sono sostituite al legislatore, mentre ci avviamo verso l’eutanasia senza una legge.

Anche riguardo alla maternità surrogata, la magistratura è andata a riempire con esuberanza i vuoti legislativi: ad aprile 2021 la Corte di Cassazione aveva dato il via libera al riconoscimento dei bambini adottati all’estero da coppie gay, escludendo quelli nati da maternità surrogata. Pochi mesi dopo, a gennaio 2022, la stessa Cassazione ha ritenuto di poter sostenere che «la soluzione del divieto generalizzato di riconoscere il genitore di intenzione non sia l’unica adottabile». Le norme di fatto, in fin dei conti, nascono così. E così è andata anche per la sedazione palliativa, autorizzata a colpi di sentenze.

La deriva attributiva, insomma, si fa sempre più forte. Già nel 2020, mentre i difensori dei diritti e delle libertà non fiatavano sulle misure restrittive imposte in pandemia, la Corte Costituzionale ha regalato un assist al Parlamento – allora a maggioranza Pd e M5s – sostenendo che il riconoscimento dell’omogenitorialità all’interno di un rapporto tra due donne unite civilmente non è imposto da alcun precetto costituzionale, «sebbene la Costituzione non sia chiusa a soluzioni di segno diverso». Sottinteso: se il Parlamento legiferasse sulla materia, non ci sarebbero ostacoli. Concetto ribadito l’anno successivo, ancor più chiaramente, dall’ex presidente della Consulta Giancarlo Coraggio, schieratosi apertamente a favore del ddl Zan sostenendo che fosse «opportuno» perché «la tutela delle minoranze è un problema planetario». Un altro caso in cui la Corte Costituzionale, che dovrebbe limitarsi a verificare la compatibilità con la Costituzione delle leggi emanate dal Parlamento, gli ha invece dettato l’agenda.