I giudici «custodi» della democrazia finiscono per annullare la politica

La trasformazione contemporanea del costituzionalismo segna il passaggio da un assetto fondato sulla separazione e il bilanciamento dei poteri a un ordine nel quale la magistratura diventa il principale garante – e sempre più il dominus – della costituzione, fino a configurare una vera e propria giuristocrazia.

Kelsen e Schmitt: chi deve custodire la Costituzione?

[…] Un momento cruciale di questa evoluzione fu il dibattito di Weimar tra Hans Kelsen e Carl Schmitt sulla figura del garante della costituzione. Schmitt, ispirandosi a Benjamin Constant, assegnava tale ruolo al presidente del Reich, potere «presente e indispensabile » ma «discreto e non invadente», chiamato a intervenire solo in situazioni di emergenza per salvaguardare la costituzione dello Stato attraverso poteri straordinari, inclusa la dichiarazione dello stato d’eccezione.

Kelsen, al contrario, collocava la funzione di custodia presso una Corte costituzionale, concependo la costituzione come principio supremo dell’ordine giuridico e politico e immaginando la produzione normativa – dalla costituzione fino all’applicazione giudiziaria – come gradi successivi di una medesima formazione della volontà della comunità. In questa prospettiva, la legislazione, pur creando nuove norme, è anche applicazione della costituzione, e proprio per questo deve essere sottoposta a controllo di conformità costituzionale, pena la perdita di forza giuridicamente vincolante della stessa costituzione, tanto più in uno Stato federale, dove occorre un organo incaricato di vigilare sui confini delle competenze.

Schmitt replicava che il modello kelseniano poteva valere per il peculiare «Stato giurisdizionale» statunitense, ma non per gli Stati europei continentali, nei quali i tribunali erano storicamente agenti della Corona e ordinamenti strutturati diversamente.

Secondo Schmitt, l’idea di affidare alla giurisdizione ordinaria la protezione di diritti fondamentali come la libertà personale e la proprietà privata presupponeva uno Stato neutrale, identificato con il modello liberale del XIX secolo, impegnato principalmente a preservare le condizioni della libera concorrenza.

Dal dopoguerra alla costituzionalizzazione dei diritti

[…] Nel dopoguerra la prospettiva di Kelsen avrebbe prevalso sul piano istituzionale, mentre le previsioni di Schmitt sull’inevitabile politicizzazione delle corti nell’era della «costituzione totale» si sarebbero rivelate sorprendentemente profetiche.

La Seconda guerra mondiale aprì infatti una stagione di ricostruzione costituzionale nella quale molti Stati europei adottarono costituzioni dotate di forza di legge fondamentale e attribuirono alla magistratura un potere strutturato di controllo di costituzionalità.

«Diritti» à la carte

[…] Parallelamente, anche gli ordinamenti di common law, fondati sul principio della supremazia parlamentare, hanno conosciuto un processo di costituzionalizzazione dei diritti che ha trasformato il ruolo delle loro corti supreme. Canada (1982) e Nuova Zelanda (1990) hanno inaugurato l’adozione di carte dei diritti particolarmente incisive, seguiti dal Regno Unito (Human Rights Act, 1998) e da Israele, che nel 1992 ha approvato due nuove leggi fondamentali con effetti analoghi.

In questi regimi, l’aumento del contenzioso costituzionale ha condotto all’istituzione di procedure speciali di revisione giudiziaria semplificata e alla necessità per le corti supreme di gestire in modo selettivo i propri ruoli, con un netto incremento dei casi costituzionali decisi negli ultimi decenni.

Di fatto, tali corti supreme si sono progressivamente trasformate in corti costituzionali, convergendo nel metodo di lavoro e nello stile argomentativo con le istituzioni specializzate dell’Europa continentale.

La tesi kelseniana

L’insieme di queste riforme, presentate come rafforzamento del costituzionalismo, ha «trasferito un potere senza precedenti dalle istituzioni rappresentative alla magistratura», secondo la formula di Ran Hirschl. La tesi kelseniana della corte come custode della costituzione si è imposta, ma si è affermata insieme all’intuizione schmittiana che questo compito avrebbe inevitabilmente politicizzato la magistratura e reso la giurisdizione costituzionale uno spazio di conflitto politico altamente controverso.

Il custode della costituzione tende così a divenire il suo padrone, finendo per minare, piuttosto che preservare, le basi democratiche della democrazia costituzionale. La domanda di fondo diventa dunque: perché la conquista di uno spazio di garanzia giuridica si traduce in una crescente giuristocrazia?

Una parte decisiva della risposta risiede nella rivoluzione dei diritti, che ha esteso in modo straordinario la portata della giurisdizione costituzionale a questioni di ordine pubblico che, fino a una generazione fa, sarebbero state considerate fuori dalla competenza dei giudici e proprie del legislatore o dell’esecutivo.

L’emergere della costituzione totale, intesa come testo che pretende di esprimere la costituzione della società, ha accompagnato la crescente giuridificazione delle relazioni sociali, trasformando una vasta gamma di problemi politici e sociali in controversie suscettibili di decisione giudiziaria.

La «giuristocrazia»

Il motore principale di questo processo è stato l’ampliamento progressivo del concetto di diritti costituzionali rispetto alla loro originaria funzione di tutela di una sfera di libertà negative – vita, libertà, proprietà, libertà di espressione, religione, associazione – contro l’interferenza coercitiva del potere pubblico. Nel tempo, questa concezione è stata riformulata in tre grandi passaggi, che hanno mutato radicalmente sia il contenuto sia le tecniche di tutela dei diritti.

[…] Le implicazioni di questa rivoluzione sono state tematizzate da Mattias Kumm, che riprende la diagnosi schmittiana dello Stato totale e la proietta sul piano della costituzione totale. Se nello Stato totale ogni aspetto della vita sociale può essere politicizzato, nella costituzione totale ogni aspetto della vita sociale può essere costituzionalizzato, nel senso che i diritti continuano a proteggere contro il governo ma diventano anche lo strumento per «costituzionalizzare tutti i conflitti politici e giuridici», fissando standard normativi generali per la loro soluzione.

In questo scenario, la Corte acquisisce l’autorità di decidere che cosa richieda la giustizia costituzionale, trasformando la politica democratica, il processo decisionale esecutivo e l’ordinaria attività giudiziaria in mera «attuazione costituzionale» sottoposta alla supervisione di una corte costituzionale. Lo stesso diritto privato, concettualmente, viene reinterpretato come una branca del diritto costituzionale applicato, mentre il legislatore redige le leggi e i tribunali esercitano una vera e propria «funzione editoriale» di veto, offrendo agli individui un foro per rivedere l’azione legislativa attraverso il linguaggio dei diritti.

[…] Il rafforzamento globale del potere giudiziario attraverso la costituzionalizzazione dei diritti è uno degli sviluppi governativi più rilevanti dell’epoca contemporanea.

L’espansione del controllo giudiziario

L’adozione di nuove costituzioni o la revisione di quelle esistenti per inserire carte dei diritti ha aumentato volume, portata e intensità del controllo giudiziario, accompagnato dall’eliminazione di molti limiti autoimposti alla giurisdizione, dall’allentamento delle regole sulla legittimazione attiva, dall’accettazione di questioni altamente controverse e dal sostanziale abbandono della dottrina della «questione politica».

Forti di questi nuovi strumenti, i tribunali hanno cominciato a sovvertire decisioni politiche sensibili su libertà di parola e religione, giustizia penale, immigrazione, politiche sanitarie, sicurezza nazionale, procedure elettorali, politiche fiscali, trattamento dei detenuti, matrimonio tra persone dello stesso sesso. […]

Chi è che comanda?

Il nodo finale riguarda la compatibilità tra una giurisdizione costituzionale forte e la democrazia costituzionale. Se ci si limitasse a concepire la corte come strumento di protezione della supremazia costituzionale rispetto alle leggi ordinarie, l’argomento classico di Hamilton sarebbe persuasivo: senza revisione giudiziaria, il secondo (la legge) si porrebbe sopra il primo (la costituzione), il servitore sopra il padrone, i rappresentanti sopra il popolo.

Tuttavia, la costituzione contemporanea «galleggia» in un vasto oceano di idee, memorie, esperienze e significati invisibili, ed è la magistratura, non il popolo, a «intravederne» il contenuto, rispondendo alla domanda di Brecht – «tutto il potere viene dal popolo, ma dove va a finire?» – in modo sempre più inquietante.

Il potere costituzionale dei giudici non può più essere confinato nello schema classico della separazione dei poteri: da «potere nullo» nella visione di Montesquieu, il potere di giudicare diventa centrale, facendo dei giudici gli arbitri del significato costituzionale e i supervisori del processo politico. Questa centralità si manifesta in modo peculiare nella regolazione della formazione della volontà democratica.

Le corti e la formazione della volontà democratica

Le corti costituzionali affrontano ora questioni legate al finanziamento delle campagne elettorali, alla corruzione politica, al gerrymandering e al disegno dei collegi, ridefinendo la legge elettorale e la competizione politica, come illustrato emblematicamente dalla Corte suprema degli Stati Uniti.

Analogamente, le corti di altri Paesi intervengono su restrizioni all’attività dei partiti, durata dei mandati presidenziali, accuse di corruzione ai capi di Stato, fino a pronunciarsi sulla validità dei risultati elettorali.

La corte costituzionale federale tedesca ha rivendicato il potere di stabilire quando e a quali condizioni l’integrazione europea sia compatibile con i principi costituzionali democratici tedeschi, mentre la corte costituzionale sudafricana è giunta al punto di rifiutare la certificazione del progetto di costituzione adottato dall’Assemblea costituente, imponendo modifiche per rafforzare la tutela dei diritti: primo caso in cui una costituzione è stata dichiarata incostituzionale.